Uluslararası sözleşmeler hazırlanırken, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözüleceği hukukun seçilmesi son derece önemlidir.
Bir sözleşmede tarafların tüm muhtemel oluşabilecek sorunları öngörerek bir sözleşme oluşturmaları mümkün değildir. Tarafların öngöremeyeceği sorunların çıkma ihtimalini de göz önüne alarak, sözleşmede düzenlenmemiş konuların çözümünde uygulanacak bir hukuk sistemine ihtiyaç duyulacaktır.
Uluslararası niteliği olmayan sözleşmelerde taraflar, sözleşmede yer almayan uyuşmazlıklara ilişkin konularda mahalli hukukun emredici hukuk kuralları ile sorunun çözüleceğini bilirler. Bunun yanında uluslararası niteli olan sözleşmelerde ise sözleşmede yer almayan uyuşmazlık noktalarının hangi hukuk kuralları ile doldurulacağı belirsiz kalmaktadır.
Uluslararası bir sözleşmede bir hukuk seçimine yer verilmediğinde, uyuşmazlık halinde başvurulacak yargı merci Kanunlar ihtilafı kuralları ile yetkili hukuku tespit edecektir.
Hukuk seçiminin en önemli nedenlerinden beri sözleşmede belirtilen hükümlerin, sözleşmeye uygulanacak olan hukuk ile uyumlu olması gerektiği noktasında çıkmaktadır. Örneğin tarafların Türk Hukukuna kurallarına uygun şekilde düzenledikleri bir sözleşmede, sözleşmeye uygulanacak hukukun başka bir ülke hukuku olması ve bu ülke hukukunun kurallarının da sözleşmede düzenlenen şartlara uygun olmaması halinde sıkıntı doğacaktır.
Uygulamada çoğu zaman taraflar her hangi bir hukuk sistemi seçmeksizin anlaşmayı yapmakta ve bu hususta sorunlar yaşamaktadırlar.
Uluslararası ticari sözleşmelere uygulanacak hukukun tespiti konusunda tarafların irade serbestisi vardır. Bazı istisnai ülkeler dışında çoğu ülke bu irade serbestisini tanımaktadır.
Ülkemizde de Milletlerarası Özel Hukuk Kanunda bu husus düzenlenmiştir;
“Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri hukuka tâbidir. Sözleşme hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen hukuk seçimi de geçerlidir.” (MÖHUK m.24)
Taraflar sözleşmede bir hukuk seçtiklerinde bunu esas sözleşmeden ayrıca bir sözleşmeyle yahut sözleşmenin bir maddesi şeklinde de yapabilirler. MÖHUK’un 24’üncü maddesinin ilk fıkrası ile de genel uygulamaya paralel olarak kanun koyucu, tarafların hukuk seçimi için özel bir şekil şartı öngörmemiş, açık veya örtülü irade beyanını yeterli bulmuştur.
Tarafların sözleşmede uygulanacak hukuku belirlememiş olması halinde ise kanunumuza göre;
“"Tarafların hukuk seçimi yapmamış olmaları hâlinde sözleşmeden doğan ilişkiye, o sözleşmeyle en sıkı ilişkili olan hukuk uygulanır. Bu hukuk, karakteristik edim borçlusunun, sözleşmenin kuruluşu sırasındaki mutad meskeni hukuku, ticarî veya meslekî faaliyetler gereği kurulan sözleşmelerde karakteristik edim borçlusunun işyeri, bulunmadığı takdirde yerleşim yeri hukuku, karakteristik edim borçlusunun birden çok işyeri varsa söz konusu sözleşmeyle en sıkı ilişki içinde bulunan işyeri hukuku olarak kabul edilir. Ancak hâlin bütün şartlarına göre sözleşmeyle daha sıkı ilişkili bir hukukun bulunması hâlinde sözleşme, bu hukuka tâbi olur.
Yasa maddesi “karakteristik edim borçlusu” şeklinde bir tanımlamayla, uygulanacak hukukun seçimi belirlemektedir. Burada incelenmesi gereken “karakteristik edim borçlusu”nun hangi taraf olduğudur. Örneğin bir malın alım satımına ilişkin ticari bir aktifte, para borcunu ödeyecek olan taraf mı yoksa malı teslim edecek olan taraf mı “karakteristik edim borçlusu” dur?
Karakteristik edim borçlusunun hangi taraf olduğunun belirlenmesi tartışmalı bir kavram olup, bu konuda eleştiriler mevcuttur. Zira her sözleşme türünde hangi hukukun daha sıkı ilişkide olduğunu belirlemek kolay değildir.
T.C. YARGITAY 19. HUKUK DAİRESİE. 2015/4625K. 2016/963 T. 27.1.2016 tarihli bir kararında;
“MÖHUK’un 24. madde gözetildiğinde taraflar arasındaki ticari satım akdinde karakteristik edim borçlusunun satıcı konumundaki Türk tabiyetinde bulunan davacı olduğu dikkate alındığında somut olayda Türk Hukukunun uygulanması gerektiği taraflar arasında sözlü satım akdinin bulunması sebebiyle yetkili mahkemenin HMK’nın yetkiye dair hükümleri çerçevesinde para alacağına dair bu davada davacı alacaklının ikametgahının bulunduğu Türk mahkemeleri olduğundan davalı vekilinin yetki ilk itirazının reddi gerektiği, taraflar arasında ticari satım akdi uyarınca, İsviçre’de faaliyet gösteren davalı firmaya davacı tarafça toplam değeri 62.917,99 İsviçre Frangı olan mobilya ve kumaş malzemeleri satıldığı ve satılan malzemenin davalıya teslim edildiği, söz konusu satım bedelinin alıcı davalı firma tarafından ödenmediği, her ne kadar davalı taraf ayıplı mal teslim edildiğini iddia etmiş ise de, ayıp ihbarında bulunduğunu ispat edemediği, dolayısıyla sözleşme konusu malları bu haliyle kabul etmiş sayılacağı gerekçesiyle davanın kabulüyle 62.917,99 İsviçre Frangı’nın dava tarihinden itibaren Devlet Bankalarının İsviçre Frangı için 1 yıl vadeli mevduat hesabına ödediği en yüksek faiz oranı üzerinden yürütülecek faiziyle birlikte fiili ödeme günündeki kur üzerinden TL karşılığının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiş….”
Kararda karakteristik edim borçlusunun satıcı olduğu ve bu nedenle satıcının bulunduğu hukukun uygulanması gerektiği şeklinde bir karar verilmiştir.
Tarafların sözleşmeden kaynaklı bir uyuşmazlık çıkması halinde Tahkim yolunu kararlaştırmış olmaları halinde bu sorunlar büyük çoğunluğu ile bertaraf edilmiş olacaktır. Bu nedenle son yıllarda hızla yaygınanlaşan Tahkim ve arabuluculuk yolunun seçilmesi hem daha güvenli hem de daha hızlı bir hukuki yol olarak karşımıza çıkmaktadır. “
